Tercera Parte: ¿Qué pasa con el contrato de costo Gerencial?

Por: Jorge Vergara Carbó

En las dos primeras partes, explicamos en que consiste el llamado contrato “Costo Gerencial” al cual también denominan algunos “Asistencia Técnica”. Sobre ese contrato firmado en el año 1.996 y, revisado y modificado en el año 2.000, podemos señalar tres aspectos que consideramos importantes para poder entender la problemática alrededor del mismo.

La primera es sobre la legalidad jurídica o no del contrato. De acuerdo a lo analizado sobre el tema debemos concluir que el contrato es “legal” desde el punto de vista jurídico. Fue firmado por las partes involucradas y reafirmado por la Asamblea de socios y  junta directiva. Así lo ha reconocido  la Fiscalía y la Procuraduría.

La segunda, tiene que ver con la posición de la Fiscalía y Procuraduría sobre la ejecución del contrato de “Costo gerencial” o de “Asistencia Técnica”. Ambas entidades han declarado que por no haberse ejecutado el contrato es ilegal. Se basaron  en  declaraciones de un alto funcionario de Inassa y de Canal Isabel Segunda “Edmundo Rodríguez sobrino” quién declaro en España a  medios de comunicación que “ese contrato nunca se había prestado y que además existían 54 contratos  que se pagaron y nunca se ejecutaron. Todo para pagar menos impuestos”. Con base a esas declaraciones, la Fiscalía y la Procuraduría procedieron a solicitar información que pudiera soportar la ejecución del contrato. Al no existir actas de reuniones y documentos que respaldaran la prestación de la asistencia técnica, más  el testimonio de funcionarios de alto nivel  de la Triple A, que manifestaron desconocer el contrato, el cual según ellos nunca se prestó. Funcionarios que hoy son testigos de la Fiscalía en el proceso, entre ellos Diego García. Con base a esos hechos la Fiscalía procedió a embargar y secuestrar el 82.16% de  las acciones de Inassa. Por su parte la Procuraduría, impetró una Acción Popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual este pendiente de fallo donde se piden medidas cautelares y defensa del patrimonio público.

El tercer aspecto, trata sobre la calificación que le he dado al contrato de “oneroso”. Es algo latente, que no me explico cómo nuestra clase dirigente, los  Concejales y los funcionarios del Distrito de Barranquilla que hacían parte de la junta directiva de la empresa no detectaron o no quisieron darse cuenta  que la empresa se estaba expandiendo.  En el año 2.000, ya la empresa atendía el mercado de Puerto Colombia y Soledad.  Eso significaba que la facturación y el recaudo crecerían, situación está que ameritaba revisar el porcentaje que se pactó en el contrato de “Costo Gerencial” del 4.5%, de los recaudos netos de la empresa. Hoy le presta el servicio a 14 municipios del Departamento del Atlántico. En el año 1.996, se recaudaban $50.000 millones, pagando un costo gerencial por los meses de noviembre y diciembre de $422 millones. En el 2.018, se recaudaron $571.000 millones. Correspondiéndole pagar por costo gerencial$25.712 millones. Para que se formen una idea de lo oneroso de ese contrato, las utilidades de 1.996 a 2.018, fueron de  $368.972 millones, y hemos pagado por “Costo Gerencial” $283.096 millones, equivalente al 76.7% de las utilidades. Un exabrupto. Un contrato leonino que pudimos terminar a tiempo o reducir su porcentaje a niveles del 1.5%, si se consideraba indispensable. Pero como dice la Procuraduría no hicimos nada, ni tampoco dijeron nada los señores de la SSPD. Hoy tenemos un problema jurídico serio que afecta la marcha de la empresa, cuando todo lo hubiéramos podido evitar.

POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL CONTRATO “COSTO GERENCIAL”

El  contrato  “Costo Gerencial” sigue siendo válido hasta que una de las partes decida demandarlo. En la Acción Popular que impetro, dice lo siguiente “El Distrito de Barranquilla no ejerció el debido control de tutela al cual estaba obligado por mandato constitucional y las leyes, sobre la empresa triple A y tampoco impidió la consumación del saqueo y defraudación descubiertos por las autoridades judiciales y disciplinarias” Sobre la Triple A, dice “no toma ni ejecuta acciones drásticas para poner fin al contrato de asistencia técnica celebrado con Inassa”. Sobre la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD)” no cumplió sus funciones de organismos de control, supervisión, vigilancia y de regulación permitiendo que se vulneraran los principios de Libertad de competencia y utilización abusiva de la posición dominante de Organización de los sistemas de información, capacitación y asistencia técnica y de Prevalencia del interés general sobre el interés particular en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”

Concluye la Procuraduría en su punto 29, de la Acción Popular  “ se evidencia que en realidad el contrato de asesoría técnica nunca fue prestado, debido a que en algunos de su apartes aluden a que dicho servicio de asesoría es en realidad una transmisión de conocimiento que se traduce en el buen servicio que se presta por Triple A” . Es que leyendo el acuerdo o contrato eso es lo que dice el documento que el socio prestara toda su colaboración y experiencia en la operación de la empresa.

POSICIÓN DE LA FISCALÍA SOBRE EL CONTRATO DE “COSTO GERENCIAL”

Dice la  Fiscalía  “no existen evidencias que el contrato se cumplió. Contrato ficticio. Procediendo a abrir investigación formal y citó a directivos y ex-directivos de la Triple A e Inassa, a quienes acusa  de concierto para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares, para lo cual se ha designado una Fiscal especializada de Bogotá. El Fiscal No 38, quién ya se pronunció  el 4 de abril de este año, decretando seguir el proceso de  Extinción de Dominio  tal como lo establece la Ley 1078 de 2.014, asignado el caso a el juez OWER GERARDO QUIÑONEZ GAONA de Barranquilla.

EL CONTRATO DE “COSTO GERENCIAL” VIOLA EL EQUILIBRIO ECONÓMICO

En diversos escritos sobre el tema, hemos manifestado que ese contrato es oneroso y desequilibrado para el Distrito, los accionistas minoritarios y para el Estado al disminuir las utilidades de la empresa pagando por ende menos impuestos. Sobre el desequilibrio económico de un contrato varias veces el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que en todo contrato debe prevalecer el equilibrio en la ecuación económica y financiera. El equilibrio económico y financiero de un contrato, puede ser revisado por cualquiera de las partes involucradas con la finalidad de mantenerlo. Especialmente cuando cambian las condiciones, puede ser por cambio en las variables macroeconómicas con que se pactó o por cambio en el tamaño del mercado asignado, o por cuestiones tributarias o políticas. Cuando se dan cambios la parte afectada puede solicitar a la contraparte la revisión del contrato firmado para que se mantenga el equilibrio económico y financiero del contrato.

Es bueno recordar, que cuando se firmó en el año 1.996, el contrato en cuestión por solicitud que hiciera la Financiera del valle, se hizo para generar un estímulo al operador privado interesado en prestar ese servicio. Por eso se pactó un 4.5%, de los recaudos netos sobre la facturación de Barranquilla, que para ese año fue de $50.000 millones. Con ese atractivo, la empresa AGBAR presento propuesta y fue escogida ´por la Junta directiva de la Triple A, el 23 de octubre de 1.996. Cobrando ese año el 4.5%, por los meses de noviembre y diciembre de ese año, la suma de $422 millones. La empresa empezó a expandirse a partir del año 1.997, hasta lograr prestar el servicio en 14 municipios, con los cuales se tiene firmado contrato de concesión, pero sin la existencia de contrato de “Costo Gerencial”, debido a que el contrato de concesión es entre los municipios y la Triple A, y el contrato de “Costo Gerencial” es entre la Triple A e Inassa. El que recibe el pago del contrato es Inassa, no el operador privado.

Como lo señalamos anteriormente, el costo gerencial para la empresa Triple A, el Distrito y los socios minoritarios es leonino, representa el 76.7%, de las utilidades que se generan. Esta disparidad es producto del crecimiento acelerado de la facturación y el recaudo, sobre un porcentaje que nunca se tuvo la visión de volverlo a negociar dado que las condiciones originales habían variado lo que hacía necesario revisar el porcentaje o dar por terminado el contrato dado que desde el año 2.006, en adelante la empresa no conto con personal especializado (españoles) en las distintas áreas de la empresa. Por ello es que muchos de sus ejecutivos ingresados en los últimos diez años, afirman que ese contrato nunca se prestó.

Por ello, lo que se debe hacer, inmediatamente es: primero solicitarle a Inassa, una revisión del contrato de “Costo Gerencial” para lograr de común acuerdo dar por terminado el contrato a partir del año 2.018. En segundo lugar, si no logran acuerdo convocar el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio para dilucidar el problema, proponiendo en ese Tribunal la anulación total del contrato y el resarcimiento por los daños causados por el desequilibrio económico y financiero del contrato en contra del contratante.

Esta propuesta nada tiene que ver, con lo planteado por Inassa, en el “Acuerdo de Conciliación” de un proyecto de pacto de cumplimiento.es totalmente independiente de los procesos jurídicos que se vienen siguiendo, pero que de lograrse le daría solidez financiera a la Triple A, para poder apalancar los créditos con los bancos  realizar las inversiones que se necesitan, especialmente la del nuevo acueducto. Estamos hablando que en 15 años, por “Costo Gerencial” dejaríamos de pagar unos US$150 millones, a precio de hoy, es decir $503.700 millones.

¿PORQUE  EL ALCALDE NO DA POR TERMINADA LA CONCESIÓN CON INASSA S.A?

Las condiciones están dadas para que el alcalde al igual que lo hizo con la concesión de “Métodos y Sistemas” y otras concesiones decida mediante un acto administrativo dar por terminada la concesión con Inassa, basado en el riesgo del deterioro de un servicio público domiciliario esencial como el suministro del agua, alcantarillado y aseo, al caer la empresa en manos de una entidad del Estado que a aparte de la mala imagen que tiene, carece de experiencia en el manejo de empresas de ese tipo y haber designado una junta directiva ajena al objeto social de la empresa. De no actuar con premura alcalde estamos a la puerta de volver a sufrir la carencia del preciado líquido y de que colapse el alcantarillado ante la falta de inversiones. En acueducto desde 1.996, no opera una nueva planta y la ciudad y el Área Metropolitana han crecido desproporcionadamente. Otro hecho, son los actos de corrupción denunciados e investigados por la Fiscalía y Procuraduría, no solo lo del contrato de “Costo Gerencial” sino el desfalco cometido por su gerente respaldado por sus superiores en Inassa y por supuesto por contratistas y funcionarios que se prestaron para cometer actos ilícitos. Tal como lo exprese en la segunda parte de este trabajo entre el 2.006-2.016, se montó una empresa para delinquir.

Si bien para el caso de Métodos y Sistemas, existía una sentencia jurídica que prohibía que las entidades territoriales entregaran su soberanía tributaría, en este caso de la Triple A, la Constitución Política del país, como la Ley 142 de 1.994, y sus modificaciones establecen que el responsable de la prestación de los servicios públicos domiciliarios es responsabilidad de las entidades territoriales.

No puede el Distrito correr el riesgo de dejar que la empresa siga manejada por la SAE, mientras se resuelve el problema jurídico sobre la legalidad o ilegalidad del contrato de Costo Gerencial. Este pleito puede durar años, y el  servicio cada día se deteriora más, no hay tiempo que perder.

Decida dar por terminada la concesión que le faltan 14 años, nombre un gerente y una junta directiva que conozcan del tema, para que abran un concurso en busca de un operador privado con musculo financiero y técnico que garantice la construcción del acueducto del norte, como la ampliación del alcantarillado y el tratamiento de las aguas negras. Con relación al aseo, la empresa Triple A, está en capacidad de prestarlo (hoy presta el 40% del servicio), es un negocio rentable que le genera ingresos al operador del orden de los $40.000 millones anuales. Dinero que necesita la triple A, para invertir. En la nueva sociedad el Distrito debe renegociar las regalías que se le deben pagar por entregar el mercado y tener por lo menos el 51%, de las acciones. La Triple A, es una empresa que debe generar utilidades anuales del orden de los $80.000 millones, o más si es bien operada, y por supuesto sin contrato de costo gerencial y operando directamente el aseo.

Usted tiene la palabra alcalde. Si no quiere cancelar la concesión por lo menos solicite el Tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Barranquilla para dar por terminado el contrato. En sus manos está la decisión a tomar, de lo contrario queda en manos de  los aspirantes a reemplazarlo en el cargo. Es el momento para recuperar la Triple A.

QUE DICE INASSA SOBRE EL CONTRATO DE “COSTO GERENCIAL”

Toda, la discusión se centra sobre la premisa de que si el contrato se ejecutó o no se prestó. Ya vimos que tanto la Fiscalía como la Procuraduría han dicho que el contrato es ilegal por incumplimiento, lo que significa un dolo.

Inassa, para contrarrestar lo afirmado por los entes de control del Gobierno colombiano, ha manifestado que le han entregado a la Fiscalía y procuraduría información suficiente que no han querido evaluar donde demuestran que el contrato si se ejecutó. Ante la negativa de los entes de control. Contrataron a una firma española experta en el tema de auditoria “GRANT THORNTON” para que evalúe y de concepto si el contrato se cumplió de acuerdo a lo pactado  o no se ejecutó. El informe  de más de 100 páginas, con fecha de 15 de junio de 2.018, solamente toca los aspectos económicos –financieros del año 2.000 al 2.017, y mediante simulaciones llega a unas conclusiones principales, las cuales resumimos  en millones de pesos:

  1. Ahorro generado de no existir contrato “Costo gerencial” $246.784
  2. Gastos generados al no contar con la asistencia técnica : 824

-Compra de software comparable a América                                  89.490

-intereses financieros por la financiación del software                  3.593

-Intereses financieros por evaluar 75%, de la emisión de bonos 45.000

-Intereses financieros para reemplazar capitalización 2.006        48.742

-Pagos a miembros junta directiva                                                          751

-Aumento en Regalías a pagar por Triple A                                         8.265

-Incremento en el pago de impuestos al aumentar utilidades       20.813

  1. C) Deuda generadas en ausencia de asistencia técnica: 645

            -Deuda a devolver por financiar el software                                     10.218

            -Deuda con la DIAN por IVA compra software                                    2.174

            -deuda a devolver por sustituir capitalización 2.006                       40.253

El análisis realizado por la firma Grant Thornton, llega a la conclusión que si no se hubiera firmado el contrato de “Costo Gerencial” o asistencia técnica que le llaman algunos, la Triple A hubiera incurrido en unos gastos incluyendo la deuda por $268.469 millones, en contra de unos ahorros por el no pago del 4.5%, del recaudo de $246.846, o sea, la Triple A perdería $21.623 millones.

En la página 9, del informe Pericial, para justificar la existencia del contrato de asistencia técnica, dicen : en los informes de Auditoría, Actas de Asamblea y Junta de Accionistas de la Triple A, se presentaban los estados financieros y el presupuesto de la empresa en los cuales estaba incluido el “Costo Gerencial” sin oposición alguna o cuestionamiento por parte de los presentes. Sostienen que varias  actividades desarrolladas por Inassa correspondiente a la transferencia de conocimiento, no han podido ser documentadas, por corresponder a actividades intangibles. Por otra parte sostienen que en el contrato no figura ninguna cláusula que obligue a Inassa a documentar cada servicio prestado (en la segunda parte planteamos parte de los vacíos que tiene ese contrato).

Por otra parte Señalan cinco servicios prestados como asistencia técnica : 1)Servir de garante de varias operaciones financieras de la Triple A, entre ellas la expedición de los bonos del año 2.003, 2) facilitar gratuitamente el software América para la facturación de la empresa,3) Ceder  tres de sus directivos del 2.002 al 2.005,en áreas críticas,4)implantar  un sistema integral de Gestión  Medioambiental,  y 5) desarrollar  los sistemas de control interno. Sus otros argumentos son el cumplimiento a las metas fijadas en el contrato relacionada con el recaudo y la rotación de cartera y el mejoramiento de los índices de gestión que expusimos en la segunda parte del documento, y que mejoraron desde el año 1.997 hasta la fecha.

La pregunta que debemos hacernos, es: ¿si hubiéramos obtenido buenos resultados sin el soporte técnico y administrativo de los españoles? Ustedes que opinión tienen sobre ese tema.

¿QUIÉN DECIDE ESTE CONFLICTO?

Hoy quién decide si el contrato se ejecutó o no se presto es el juez “Ower Garrido Gaona”. Es el único que puede decir si el contrato es legal o ilegal. También decide  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando falle la Acción Popular impetrada por la procuraduría. Igualmente los fiscales y jueces que investigan  a los implicados en el desfalco, reconocido y aceptado por $28.889 millones. Cifra que hemos dicho varias veces que es superior, pero la Fiscalía no ha realizado una auditoría forense para verificar el monto real de lo robado. El implicado con casa por cárcel es el señor Ramón Navarro que se resiste a denunciar a quienes lo acompañaron en este delito.

Sería bueno que  la Fiscalía  solicitara un documento confidencial de la Auditoría practicada por la firma Grant Thornton, donde señala las irregularidades cometidas del 2.010-2.016, y otras cosas.

¿QUÉ PROPONE INASSA?

En un documento, de 9 páginas, llamado “Acuerdo de Conciliación” propone: 1)invertir en un período de cinco años (2.019-2.023), $425.000 millones, una parte $175.000 millones voluntaria, sin incluir en tarifas y el resto inversiones regulatorias,2)dar por terminado a partir de la fecha el contrato de “Costo Gerencial”,3)permanecer como accionista de 3 a 5 años, mientras termina las inversiones prometidas,4)realizar las inversiones regulatorias y voluntarias con el flujo de caja de la empresa.

Inassa como contrapartida solicita lo siguiente: a) que la FGN desista de la demanda de Extinción de Dominio archivando el juez el proceso, b) que le devuelvan sus acciones, c)no declarar a Inassa como tercero civilmente responsable por los delitos que investiga la FGN, d)que el Distrito desista de sus reclamaciones sobre la asistencia técnica y no tome nuevas acciones contra Inassa, e)que el tribunal de Cundinamarca no imponga medidas cautelares contra Inassa, f)que se declare la terminación anticipada de la Acción popular impetrada por la PGN, g)que se declare la terminación anticipada del proceso de Responsabilidad Fiscal adelanta la Contraloría Distrital, h)que se reconozca a canal Extensia como dueño del software América y se obligue al pago de la licencia y asistencia técnica.

Su propuesta indecente, fuera de contexto e inaceptable, tal como lo declaro la PGN, en el sentido que no está negociando ningún acuerdo de conciliación con Inassa, ni ningún pacto de cumplimiento para retirar la Acción Popular que se impetró en defensa de la legalidad, del patrimonio público del derecho colectivo de los barranquilleros y los usuarios de la Triple A, en el caribe a acceder a la oportuna y eficiente prestación del servicio. Una vez analizada la propuesta hará un pronunciamiento oficial sobre la misma. Por su parte el senador Jorge Robledo la calificó al igual que nosotros de indecente. No es posible tranzar con el delito, referenciado al desfalco reconocido. No se puede pretender que con la inversión de $125.000 millones, y la terminación del contrato de asistencia técnica la justicia colombiana negocie con los españoles olvidándose de todas las irregularidades y delitos que cometieron.

Con esa propuesta  de Inassa, no se vislumbra posibilidades de arreglo amigablemente, por lo que se necesita que el alcalde  proceda a decretar la terminación de la concesión o requerir al tribunal de Arbitramento de la CCB, para dar por terminado el contrato de asistencia técnica por leonino.

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